국민의 권리인 ACP가 필요하다변호사와 의뢰인 간의 비밀 상담·자료를 수사기관이 공개·제출·열람할 수 없도록 보호하는 의뢰인(국민)의 '권리'로서, 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하는 것을 내용으로 하는 변호사법 개정안이 국회 본회의에서 통과되었다. 기존 변호사법도 변호사가 의뢰인의 비밀을 보호하는 것을 내용으로 하는 비밀유지의무를 규정하고 있다(변호사법 제26조). 그런데 변호사의 비밀유지의무만 규정하게 되면 국민이 변호사와의 자유로운 의사소통을 하고 변호사의 조력을 받아 법률문서들을 받을 때 자신의 권리로서 자신의 변호사의 조력을 받을 권리를 향유할 수는 없다.
미국에서 바다이야기오리지널 오래전에 ACP를 인정한 이유를 보면 국민이 변호사의 도움을 받아야 하는데, 자신이 변호사와 상의한 내용이 자신에게 불리하게 작용할 수 있다면 누가 툭 터놓고 자신의 고민을 변호사에게 이야기할 수 있을까 하는 고민에서 출발한 것이다. 변호사에게 의무를 주는 것이 아니라 국민의 인권으로서 변호사가 솔직한 법률상담을 할 수 있는 권리, 그 권리가 필요하다고 모바일야마토 본 것이다. 미국은 물론 영국도, 유럽연합도 이름은 다르지만 모두 ACP가 인정되고 있다. ACP는 인권국가의 상징이다.
대한변호사협회와 서울지방변호사회의 입법상 기여필자는 이 문제를 인권의 문제로 보았다. 2013년 서울지방변호사회의 국제이사로 변호사회 내에 연구조직을 두자는 필자의 제안을 수용한 당시 나승철 회장의 전폭적인 지지하에 첫 손오공릴게임 연구과제가 변호사·의뢰인 간의 비밀유지권(Attorney Client Privilege, ACP)에 대한 입법론이었다. 집행부 내에서도 연구같이 당장에 가시적인 성과가 나오지 않는 일에 예산을 사용하는 것이 부적절하다는 지적도 있었던 것으로 기억한다. 나승철 회장은 연구과제를 보고서가 아닌 책으로 출판하고 그 첫 연구로 ACP를 하자는 제안을 수용했다. 릴게임방법 이 연구의 총서 1권을 필자가 집필했고 법률신문사가 출판했다. 총서에는 법안도 만들어서 포함시켰다. 당시 서울지방변호사회의 집행부는 17대 국회에 변호사법 개정안이 발의되도록 노력했다. 17대 이후에도 여러 차례 법안이 발의되었다. 이후 서울지방변호사회는 대한변협과 함께 지속적으로 세미나를 열고 입법을 위해서 노력했다. 필자도 변호사윤리 강사로 초대받을 때 바다이야기고래출현 마다 ACP를 강의주제로 했다. 그러면서 말했다. "입법이 될 때까지 나는 변호사회에서 윤리연수 강사로 초빙되면 항상 ACP를 강의주제에 포함시킬 것"이라고. 그리고 마침내 그날이 왔다. ACP가 입법되는 날이.
연구를 시작하게 된 계기와 개인적인 노력ACP에 대해서 필자가 관심을 가지게 된 것은 대법원 판례의 2012년 판결(2009도6788)에 대한 문제의식에서였다. 건설산업기본법 위반여부가 문제가 된 사건이었다. 건설사 임직원 등이 조합장 선거 개입 혐의로 기소된 이 사건에서 검찰은 변호사의 법률의견서 이메일을 압수했다. 변호사의 법률의견서가 증거능력을 가지는가가 쟁점이 되었다. 서울고등법원은 이 사건에서 ACP를 인정하여 변호사의 법률의견서를 증거로 삼아서는 안된다는 결론을 도출하였다. 명문의 규정은 없지만 헌법상의 변호사의 조력을 받을 권리를 실질화한 이 판결은 필자에게 의미 있는 판결로 보였다. 그래서 이 판결의 추이를 보고 있었는데, 대법원이 '법률의견서'를 형사소송법상 '전문증거(hearsay evidence)'로 보아 결론적으로 변호사가 증언을 거부하면 증거능력이 없다고 보아 동일한 결론을 도출하면서도 소위 영미법상 인정되는 ACP라고 하면서 법상 근거가 없으니 인정할 수 없다는 취지의 판결을 하였다.
필자가 연구를 하면 할수록 인권선진국에서 ACP를 인정하지 않는 국가가 없었다. 필자는 ACP를 헌법 제12조 제4항에서 실질적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 파생권리로 인정하는 것은 인권의 지평을 확장한다는 점에서 입법이 없어도 된다고 보았다. 아쉽게도 대법원이 ACP가 인정되지 않는다는 판결을 명시적으로 하는 바람에 한국은 ACP가 없는 나라라는 포지션이 되어 버렸다. 특허법원 콘퍼런스에서 만난 외국판사가 ACP가 없다는 말을 듣고 이상하다는 반응을 보이거나 외국 로펌의 변호사가 한국변호사는 ACP가 없어서 믿을 수 없다는 음해를 받아도 우리 대법원의 판결문이 증거로 나오면 사실상 우리도 ACP가 민사소송법, 형사소송법 등에 의해서 보호되고 변호사법상 비밀유지의무가 있다고 대응할 수밖에 없었다. 필자가 국제지식재산권보호협회(AIPPI, Association Internationale pour la Protection de la Propriete Intellectuelle)의 본부 CAP(Client Attorney Privilege) 한국 위원으로 참여하면서 늘 우리나라의 상황에 대해서 법안은 발의되고 있으나 사실상 보호되는 국가라고 리포트를 해온 날들을 생각하면 드디어 위원회에 한국에서 입법이 되었다는 뉴스를 전할 수 있게 된 것은 너무도 기쁜 일이다.
국회를 비롯한 여러 자리에서 발제와 토론을 해왔고, 2013년 국내 유일의 연구서를 집필한 이후에도 2015년부터 6년간 대한변호사협회 법제연구원장을 맡아 연구원 사업의 일환으로 관련 연구를 이어왔다.
변호사회와 필자를 비롯한 여러 변호사들의 노력에도 이후 입법은 쉽지 않았다. 특히 일부에서는 수사에 곤란을 야기할 것을 우려하였다. 필자는 변호사협회의 추천으로 여러 차례 법무부 변호사법개정위원회에 위원으로 참여하였다. 그 가운데 ACP 입법이 정면에서 검토된 회의도 있었다. 그렇지만 수사과정에서 변호사가 작성한 법률의견서를 확보하여 이를 기점으로 수사를 하는 것이 주는 편의성은 쉽게 포기되기 어려웠던 것으로 보인다. 그러나 ACP가 입법된다고 해서 수사를 못하는 것은 아니다. 로펌을 압수수색해서 법률의견서를 가져가도 증거로 쓰지 못하게 될 뿐 그 법률의견서에 있는 사실관계가 사라지는 것은 아니다. 뇌물은 주면 어떤 처벌을 받게 되는지 물어본 법률의견서를 증거로 쓸 것이 아니라 그 뇌물을 준 증거를 찾으면 된다.
앞으로의 과제필자는 2023년에 '프랑스, 사내변호사에 대한 변호사특권을 부여하다'라는 제목으로 사내변호사의 ACP 보호와 관련된 프랑스의 사례를 소개한 바 있다. 사내변호사의 문제는 ACP에 있어서 쟁점이 되었지만 우리는 사내변호사라고 해서 달리 취급하지 않았다. 그리고 로펌에 대한 압수수색은 지속적으로 뉴스에 오르내렸지만 이후 ACP가 무리한 압수수색을 줄일 수 있기를 기대한다.
변호사-의뢰인 간 의사교환 내용과 변호사 작성 자료에 대해 공개·제출·열람을 거부할 수 있는 법적 근거가 마련되면서 우리도 드디어 변호사 제도가 한 단계 앞으로 갈 수 있게 되었다. 한편 변호사의 형사성공보수를 무효로 본 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결도 변호사 제도에 대한 잘못된 이해에 기초한 것으로 마땅히 변경되어야 한다. 변호사 제도는 민주사회에서 국민의 인권보호를 위한 최후의 보루이다. 국민의 인권을 보호하기 위한 변호사로부터 실질적 조력을 받기 위한 축이 되는 ACP 입법소식을 듣고 큰 진전이라고 외국에서도 필자에게 이야기를 해주고 있다. 2013년부터 시작된 필자의 10년을 넘은 연구를 볼 때 만감이 교차하는 결론이다. 연구도 인내심을 가지고 이어가면 성과가 나온다는 것을 알 수 있다.
2013년에 생각한 것과 10년 이상을 연구하면서 알게 된 것과 변호사 실무를 결합하면 보완점들이 있다. 보완점을 추가연구를 통해서 보완·개선하면 된다. 우리의 지금은 축하하고 기뻐할 때이다. 변호사법 제1조는 "변호사는 국민의 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하는 것을 사명으로 한다"고 규정하고 있다. 필자도 그런 변호사인 것이 자랑스럽다. 그리고 노력을 계속해 온 변호사회의 사회적 기여가 평가받아야 한다고 본다. 국회에서 의미 있는 입법을 한 국회의원들의 노력에도 마땅히 경의를 표해야 한다.
최승재 변호사(법무법인 클라스한결)·세종대 법학과 교수